فصل
[في سد الذرائع وحُجِّيَّته]

• قال المصنِّف -رحمه الله- في [ص ٣١٤]:

«مَذْهَبُ مَالِكٍ ـ رَحِمَهُ اللهُ تَعَالَى ـ المَنْعُ مِنَ الذَّرَائِعِ، وَهِيَ: المَسْأَلَةُ الَّتِي ظَاهِرُهَا الإِبَاحَةُ، وَيُتَوَصَّلُ بهَا إِلَى فِعْلِ المَحْظُورِ، وَذَلِكَ نَحْوُ: أَنْ يَبيعَ السِّلْعَةَ بمِئَةٍ إِلىَ أَجَلٍ، ثُمَّ يَشْتَرِيهَا بخَمْسِينَ نَقْدًا، لِيَتَوَصَّلَ بذَلِكَ إِلَى بَيْعِ خَمْسِينَ مِثْقَالاً نَقْدًا بمِئَةٍ إِلَى أَجَلٍ، وَأَبَاحَ الذَّرَائِعَ أَبُو حَنِيفَةَ وَالشَّافِعِيُّ»

[م] الذَّرِيعَةُ في اللغة هي: الوَسِيلَةُ الَّتِي يُتَوَصَّلُ بِهَا إِلَى الشَّيْءِ.

ولها ـ في الاصطلاح ـ معنيان: عامّ، وخاصّ.

والعامّ من المعنيين هو: كُلُّ مَا يُتَوَصَّلُ بِالوَسِيلَةِ لِشَيْءٍ آخَرَ مُطْلَقًا، سواء كانت الوسيلةُ أو المتوسَّل إليه مُقيَّدان بوصفِ الجوازِ أو المنع، والوسائل بهذا المعنى تشمل المتفق عليه والمختلف فيه، فيُتصوَّرُ فيها السَّدُّ كما يُتَصوَّرُ فيها الفتحُ، وفي تقرير هذا المعنى العامِّ قال ابنُ القيم -رحمه الله-: «لما كانت المقاصدُ لا يُتوصَّلُ إليها إلَّا بأسبابٍ وطُرُقٍ تُفضي إليها، كانت طُرُقُها وأسبابُها تابعةً لها معتبرةً بها، فوسائلُ المحرَّمات والمعاصي في كراهتها والمنعِ منها بحَسَب إفضائها إلى غاياتها وارتباطها بها، ووسائلُ الطاعات والقُربات في محبِّتها والإذن فيها بحَسَب إفضائها إلى غاياتها، فوسيلةُ المقصود تابعةٌ للمقصود وكلاهما مقصودٌ، لكنَّه مقصود قصد الغايات، وهي مقصودة قصد الوسائل»^(١)، وقال القرافي -رحمه الله-: «واعلم أنَّ الذريعةَ كما يجب سَدُّهَا يجب فتحُها، ويُكرَهُ ويندب ويباح، فإنَّ الذريعةَ هي الوسيلةُ، فكما أنَّ وسيلةَ المحرَّمِ محرَّمةٌ، فوسيلةُ الواجب واجبةٌ، كالسعي للجمعة والحجِّ، غيرَ أنَّ الوسائلَ أخفض رُتبةً من المقاصد، وهي ـ أيضًا ـ تختلف مراتبُها باختلاف مراتبِ المقاصد التي تؤدِّي إليها، فالوسيلةُ إلى أفضلِ المقاصد أفضلُ الوسائل، وإلى أقبح المقاصد أقبحُ الوسائل، وإلى ما هو متوسِّط متوسِّطةٌ»^(٢).

أمَّا الخاصُّ من المعنيين ـ وهو المرادُ لدى الأصوليِّين والفقهاء ـ وهي الوَسَائِلُ الَّتِي ظَاهِرُهَا الجَوَازُ وَيُتَوَصَّلُ بِهَا إِلَى الشَّيْءِ المَمْنُوعِ المُشْتَمِلِ عَلَى مَفْسَدَةٍ^(٣)، وعلى هذا المعنى يكون سَدُّ الذرائعِ حسمَ مادة وسائل الفساد بمنع وسائلها ودفعِها.

والذرائع على ثلاثة أقسام^(٤):

• أحدها: ما أجمع العلماء على المنع منه أي على اعتباره اتفاقًا، وهي الوسائل التي تفضي إلى المفسدة على وجه القطع أو الظنّ الغالب، كبيع السلاح وقت الفتنة، وحفر الآبار في طرق المارة، أو سب أصنام من يعلم أنَّه سيَسُبُّ الله تعالى، عملًا بمقتضى قوله تعالى: ﴿وَلَا تَسُبُّوا الَّذِينَ يَدْعُونَ مِنْ دُونِ اللَّهِ فَيَسُبُّوا اللَّهَ عَدْوًا بِغَيْرِ عِلْمٍ﴾ [الأنعام: ١٠٨]، فمصلحة ترك سبِّ الله أعظمُ من مصلحة إهانة الأصنام بسبِّها، فأمر بترك سب الأصنام سدًّا لذريعة سبِّ الله تعالى.

• ثانيها: ما أجمع العلماء على عدم المنع منه، أي على إلغائه اتفاقًا، وهي الوسائل التي تفضي إلى المفسدة نادرًا، فقد اتفقوا على أنَّها ذريعةٌ لا تُسَدُّ، ووسيلة لا تحسم، كالمنع من زراعة العنب خشية اتخاذ الخمر منه؛ لأنَّ في زرع العنب نفعًا كثيرًا فلا يترك ذلك باحتمال أن يتخذ خمرًا، أو منع الشركة في سكنى الديار خشية الزنا.

• ثالثها: ما اختلفوا فيه وهو ما يؤدِّي إلى مفسدةٍ غالبًا كبيوع الآجال مثل بيع العِينة^(٥)، وهذا القسم من مبدإ سدِّ الذرائع اعتبره مالك وأحمد وأكثر أصحابهما أصلًا من أصول الفقه، وأجازه أبو حنيفة والشافعي في بعض الحالات، وأنكر العمل به في حالات أخرى، وأبطله ابن حزم مُطلقًا^(٦).

وسبب الخلاف يرجع إلى «النية واللفظ في العقود»، فمن نظر إلى الأفعال والأحكام من حيث الغايةُ والمآل والمقصد أبطل بيع العينة؛ لأنَّ «الأُمُورَ بِمَقَاصِدِهَا»؛ ولأنَّ العقدَ بذاته يحمل الدليل على قصد الرِّبا، إذ مآل التعاقد ـ في بيع العينة ـ هو تحقيق بيع خمسين نقدًا ـ مثلًا ـ بمائة إلى أجل، ومن نظر إلى الأحكام الظاهرة والأفعال عند حدوثها من غير التفات إلى غاياتها ومراميها ومآلها، ففرَّق بين القصد غير المباح المستتر فوكل أمره لله تعالى، وبين التصرُّف الظاهري الذي يظهر فيه ما يدلُّ على القصد صراحةً عَمِلَ بقاعدة أنَّ: «المُعْتَبَرَ فِي أَوَامِرِ اللهِ المَعْنَى، وَالمُعْتَبَرَ فِي أَوَامِرِ العِبَادِ الاِسْمُ وَاللَّفْظُ»، أمَّا إن ظهر قصدُه في العقد صراحةً أو بقرائنَ فإنَّه يعمل بقاعدة أنَّ: «العِبْرَةَ فِي العُقُودِ وَالتَّصَرُّفَاتِ بِالمَقَاصِدِ وَالمَعَانِي لَا بِالأَلْفَاظِ وَالمَبَانِي»، لذلك أجاز الشافعيُّ بيعَ العِينة قضاءً، ولم يعمل بالعقود الباطنة فهي موكولة إلى الله تعالى ما دامت مستترة، فالعقدان جائزان حتى يقوم الدليلُ على قصد الرِّبا المحرَّم صراحةً أو بالقرائن دفعًا للتُّهمة، وحملًا لحال الناس على الصلاح، واعتدادًا بالألفاظ في العقود دون النيَّات والقصود^(٧).

هذا، والظاهر أنَّ الإمام مالكًا -رحمه الله- لم ينفرد بالقول بسَدِّ الذرائع لكثرة من عمل من العلماء بهذا المبدإ في فروعهم، إذ بعضُهم يمنع ذلك قطعًا من باب «مَا لَا يَتِمُّ تَرْكُ الحَرَامِ إِلَّا بِتَرْكِ الجَمِيعِ فَتَرْكُهُ وَاجِبٌ» أو قاعدة «النَّهْيُ عَنِ الشَّيْءِ نَهْيٌ عَمَّا لَا يَتِمُّ اجْتِنَابُهُ إِلَّا بِهِ»، فمثل هذا الذي يفضي إلى الحرام قطعًا لا يختلفون فيه، وإنما يجري الخلافُ فيما يُفضي إلى الحرام غالبًا أو مع التساوي فيه. قال الشوكاني: «قال القرطبي: سَدُّ الذرائع ذهب إليه مالكٌ وأصحابُه، وخالفه أكثر الناس تأصيلًا، وعملوا عليه في أكثر فروعهم تفصيلًا، ثمَّ قرَّر موضع الخلاف فقال: اعلم أنَّ ما يفضي إلى الوقوع قطعًا أو لا، الأول: ليس من هذا الباب، بل هو من باب «مَا لَا خَلَاصَ مِنَ الحَرَامِ إِلَّا بِاجْتِنَابِهِ فَفِعْلُهُ حَرَامٌ»^(٨) من باب «مَا لَا يَتِمُّ الوَاجِبُ إِلَّا بِهِ فَهُوَ وَاجِبٌ» والذي لا يلزم [إفضاؤه إلى الوقوع حتمًا]، إمَّا أن يفضي إلى المحظور غالبًا أو ينفك عنه غالبًا أو يتساوى الأمران، وهو المسمَّى بالذرائع عندنا، فالأوَّل لابدَّ من مراعاته، والثاني والثالث اختلف الأصحاب فيه، فمنهم من يراعيه، وربما يُسمِّيه التهمة البعيدة والذرائع الضعيفة، قال القرافي: مالك لم ينفرد بذلك، بل كلّ أحد يقول بها ولا خصوصية للمالكية بها إلَّا من حيث زيادتهم فيها»^(٩).

والظاهر أنَّ التمسُّك بمبدأ سدِّ الذرائع ووجوب مراعاة النيَّات والمقاصد أقوى لقوله صلَّى الله عليه وسلَّم: «إِنَّمَا الأَعْمَالُ بِالنِّيَّاتِ وَإِنَّمَا لِكُلِّ امْرِئٍ مَا نَوَى»^(١٠)، فإنَّ وجهه ظاهر في أنَّ العمل لا يقع إلَّا بالنية، وليس للعامل من عَمَلِه إلَّا ما نواه، فمن نوى بالبيع عقد الرِّبا تحقَّق الرِّبا، وصورة البيع لا تعصمه من حرمة الرِّبا، هذا، فضلًا عن كون الأخذ بمبدأ سدِّ الذرائع لا يخرج عن مراعاة المصلحة الملائمة في الجملة لمقاصد الشريعة، غير أنَّه لا يصحُّ التوسُّع فيه لئلَّا يفضي إلى المنع ممَّا هو حلال، أو إلى حمل حال الناس على التُّهمة، قال أبو زُهرة^(١١): «إنَّ الأخذ بالذرائع لا يصحُّ المبالغة فيه، فإنَّ المغرق فيه قد يمتنع عن أمر مباح أو مندوب، أو واجب خشية الوقوع في الظلم»^(١٢).

والخلاف في هذه المسألة معنويٌّ تترتَّب عليه جملةٌ من الآثار الفقهية منها:

• في نكاح المريض مرض الموت: فمذهب مالك ـ في المشهور عنه ـ أنَّ النكاح غيرُ صحيحٍ خلافًا للجمهور، عمدة مالك سدُّ الذرائع، وذلك لكونه محلّ اتهامٍ بقصد إضرار الورثة بإدخال وارث جديدٍ زائدٍ، فيمنع منه لئلَّا يكون وسيلة للتشفي من الورثة وإدخال الضرر عليهم، واحتجَّ الجمهور بأنَّ الأصل جواز نكاحه؛ لأنَّه صدر من أهله وفي محلِّه وبشرطه، وقاسوه على البيع والشراء من حيث الجواز، ودعم الشافعي استدلاله بقوله: بلغني أنَّ معاذ بن جبل رضي الله عنه قال في مرضه الذي مات فيه: «زَوِّجوني، لا ألقى الله تبارك وتعالى وأنا عزب»^(١٣)، وقول الصحابي إذا وافق القياس حُجَّة عند الشافعي^(١٤)(١٥).

• في شهادة الأصول والفروع: فذهب مالك والشافعي وأبو حنيفة وأحمد ـ رحمهم الله ـ إلى ردِّ شهادة الأب لابنه، وشهادة الابن لأبيه، وكذلك الأم لابنها، وابنها لها، وعمدة مالك سدُّ الذريعة، لكون الأب مُتَّهمًا في الشهادة لولده بالمحاباة والميل، ممَّا قد يحمله على شهادة بغير حقٍّ، فتردُّ شهادته لموضع التهمة خلافًا لمن أجاز شهادة العدل مُطلقًا^(١٦).

• في شهادة الزوجين: فمذهب مالك وأبي حنيفة وظاهر مذهب أحمد عدم قَبول شهادة الزوج لزوجته ولا الزوجة لزوجها سدًّا للذريعة، وجهه أن كلًّا من الزوجين يصير يجرُّ النفع إلى نفسه لاتصال الانتفاع بينهما، خلافًا لمن أجازها وهو مذهب الثوري^(١٧) وابن أبي ليلى^(١٨)(١٩).

• في قضاء القاضي بعلمه: فمذهب مالك وظاهر مذهب أحمد أنَّه ليس للقاضي أن يقضي بعلمه مُطلقًا، وإنما يقضي بالبيِّنة والإقرار، ومن أدلَّة المانعين العمل بمبدإ سدِّ الذريعة فإنَّ القاضي إذا قضى بعلمه لحقته تهمة المحاباة والميل، على أنَّه يمكن أن يكون قضاؤه بعلمه وسيلة للجَور على أحد الخصمين، فيمنع ذلك سدًّا لذريعة التهمة والجَور، خلافًا للشافعي ومن وافقه فإنه يجَوِّز أن يقضي بعلمه إلَّا في حدود الله، وهي ما عدا القذف والقصاص^(٢٠).

• في قضاء القاضي لمن يتهم فيه: فمذهب مالك وأبي حنيفة رحمهم الله: أنَّه لا يجوز قضاء القاضي لكلِّ من لا تجوز له شهادته كأبويه وأولاده وزوجته، وعمدة القائلين بالمنع: الأخذ بسدِّ الذرائع، لاتهام القاضي بمحاباته لهم، كما يتَّهم في شهادته لهم، ويمكن حالتئذ أن يكون قضاؤه وسيلة للجَوْر على خصمه خلافًا لمن أجاز ذلك^(٢١).

فصل [في معنى الاستحسان وحُجِّيته] فوق
فصل [في الاستدلال بالعكس]