الفتوى رقم: ١٥٩

الصنف: فتاوى الأسرة ـ انتهاء عقد الزواج ـ الخُلع

في حكم الخُلْع على إسقاط الحضانة

السؤال:

الجواب:

الحمد لله ربِّ العالمين، والصلاةُ والسلام على مَنْ أرسله الله رحمةً للعالمين، وعلى آله وصحبِه وإخوانِه إلى يوم الدِّين، أمَّا بعد:

فهذه المسألة ترجع إلى الاختلاف في التكييف الشرعيِّ للحضانة: أهي حقٌّ للحاضنة، أم واجبٌ عليها، أم الحضانةُ حقٌّ مشترَكٌ بين الصغير وأمِّه، أم هي حقٌّ خاصٌّ للولد الصغير؟ علمًا أنَّ الأصل في الحضانةِ أَنْ تكون للنساء على الأولاد الصغار ذكورًا وإناثًا؛ لأنَّهنَّ أشفقُ وأرفقُ وأهدى إلى تربية الصغار وتأديبِهم.

وأرجحُ الأقوالِ في هذه المسألةِ: أنَّ الحضانة حقٌّ للولد الصغير؛ لاحتياجه إلى مَنْ يرعاه ويحفظه ويقوم على شؤونه ويتولَّى تربِيَتَه؛ فمشروعيَّةُ الحضانةِ قائمةٌ على أساسِ تحصيلِ مصلحة الصغير المحضون، وهي أحقِّيَّةٌ ثابتةٌ لهذا المعنى، لا مِنْ أجلِ تحصيلِ مصلحة المُستحِقِّ للحضانة؛ وعليه فالحضانةُ حقٌّ مشروعٌ ثابتٌ مِنْ أجلِ تحصيلِ مصلحة الصغير، وكُلُّ مَنْ هو أقدرُ على تحقيقِ مَصالحِه وتحصيلِ منافعِه ورعايتِه كان أَوْلَى به.

هذا، وإذا كانَتِ الحضانةُ حقًّا للولد الصغير فإنَّ الأمَّ تُجْبَرُ عليها ـ لزومًا ـ إذا احتاج الطفلُ إليها؛ حتَّى لا يَضيعَ حقُّه في الحفظ والرعاية والتربية والتأديب؛ وكُلُّ شرطٍ وَقَع لإهدارِ حقِّ الولد المشروعِ في الحضانة لمَنْ كان أَقْدَرَ على تحصيلِ مصالحِه فهو باطلٌ؛ فإذا اختلعَتِ المرأةُ مِنْ زوجِها على أَنْ تترك له ولَدَها فالخُلعُ جائزٌ صحيحٌ، والشرطُ فاسدٌ ويقع لاغيًا لا يَلْزَمُها الوفاءُ به؛ لأنَّه إذا ثَبَت أنَّ هذا مِنْ حقِّ الولد فليس له ولا لها أَنْ تُبْطِله بالشرط؛ لقوله صَلَّى اللهُ عليه وسَلَّم: «كُلُّ شَرْطٍ لَيْسَ فِي كِتَابِ اللهِ فَهُوَ بَاطِلٌ وَإِنْ كَانَ مِائَةَ شَرْطٍ»(١)، أي: ليس في كتاب اللهِ جوازُه أو وجوبُه، ولقوله صَلَّى اللهُ عليه وسَلَّم: «المُسْلِمُونَ عَلَى شُرُوطِهِمْ إِلَّا شَرْطًا حَرَّمَ حَلَالًا أَوْ أَحَلَّ حَرَامًا»(٢).

وهذا بخلافِ ما لو تزوَّجَتْ: لم تكن أحَقَّ بالحضانة؛ لانشغالها بخدمةِ زوجها؛ فلا منفعةَ للولد في كونه عندها؛ لقوله صَلَّى اللهُ عليه وسَلَّم: «أَنْتِ أَحَقُّ بِهِ مَا لَمْ تَنْكِحِي»(٣)؛ وتُناطُ الحضانةُ بمَنْ يَليها في الاستحقاق لتحصيلِ مصلحةِ المحضون نظرًا لوجودِ مانع الزواج؛ ويعود حقُّ الحضانة لها إذا زال المانعُ؛ بناءً على قاعدةِ: «إِذَا زَالَ المَانِعُ عَادَ المَمْنُوعُ».

والعلم عند الله تعالى، وآخِرُ دعوانا أنِ الحمدُ لله ربِّ العالمين، وصلَّى الله على نبيِّنا محمَّدٍ وعلى آله وصحبِه وإخوانِه إلى يوم الدِّين، وسلَّم تسليمًا.

الجزائر في: ١٧ ربيع الأوَّل ١٤٢٥ﻫ
الموافق ﻟ: ٠٥ جوان ٢٠٠٤م